Už na jaře 2021 jsme se spolu s klientem poprvé obrátili na české soudy s žádostí o poskytnutí ochrany před nezákonným zásahem způsobeným povinností zaměstnanců podrobit se testům na přítomnost viru či antigenu viru SARS – CoV 2. Možná, že si ještě vzpomenete na dobu, kdy zaměstnavatelé měli povinnost neumožnit zaměstnancům, kteří se netestovali, přítomnost na pracovišti (ledaže pracovníci splňovali určité nesmyslné výjimky). Pak by vás mohla soudní anabáze, která ještě definitivně neskončila, ale jen se dnes v rámci soudního ping pongu vrátila zase na začátek, zajímat.

Co se nelíbilo našim klientům

Klienty nebyli zaměstnanci, ale odbory. Ty v žalobě mj. namítaly, že povinnost se jedenkrát za iks dní testovat, představuje nezákonný zásah. Po soudu chtěly, aby zakázal ministerstvu dále podobné podmínky pro účast v pracovním procesu stanovovat bez toho, aby byla zohledněna aktuální epidemiologická situace ohledně nemoci covid-19. Městský soud v Praze žalobu nejprve odmítl (usnesení čj. č. j. 11 A 168/2021- 56 ze dne 5. 11. 2021). Důvodem, pro který Městský soud postupoval tímto způsobem, bylo následující: „Podanou žalobu nelze věcně projednat pro účely poskytnutí alternativní či náhradní soudní ochrany na místo návrhu na zrušení opatření obecné povahy, kterým napadená mimořádná opatření jistě jsou. Bylo na žalobci, aby, pokud brojí proti smyslu vydání napadených mimořádných opatření a poukazuje na jejich nedůvodnost, což jsou stěžejní argumenty žaloby, podal proti těmto opatřením v zákonné lhůtě návrh na jejich zrušení u věcně příslušného soudu, který by smysl a důvod jejich vydání z hlediska zákona posoudil.“

První zásah NSS: věc se vrací k Městskému soudu

Rozhodnutí Městského soudu se dostalo k Nejvyššímu správnímu soudu, který usnesení zrušil a soudu první instance věc vrátil. NSS mj. konstatoval: „Stěžovatel se však v žalobě dále domáhal toho, aby městský soud žalovanému zakázal pokračovat v nezákonném zásahu spočívajícím v tom, že žalovaný nezohlednil aktuální epidemiologickou situaci ohledně nemoci Covid – 19 a znění § 3 odst. 1 a odst. 7 pandemického zákona. Stěžovatel také navrhl, aby městský soud žalovanému přikázal změnit či zrušit mimořádné opatření…, aby byla zohledněna aktuální epidemiologická situace dle § 3 odst. 1 a odst. 7 pandemického zákona, a tedy aby mimořádné opatření bylo ve vztahu k zaměstnancům v Moravskoslezském kraji, zejména pak zaměstnancům společnosti… zrušeno, zejména pokud jde o povinnost podrobit se 1x za 7 dní testu na přítomnost viru či antgenu viru SARS-CoV-2.

V kasační stížnosti stěžovatel dále zdůraznil, že cílem podaného návrhu bylo posouzení dopadů mimořádného opatření za situace, kdy zůstalo v platnosti příliš dlouho. Zdůraznil, že napadal nikoli samotné mimořádné opatření, ale nečinnost žalovaného, který mimořádné opatření ponechal bez zásadních změn působit na stěžovatele a jeho členy (zaměstnance) po neúměrně dlouhou dobu. Stěžovatel poukázal na § 3 odst. 7 pandemického zákona a vyjádřil přesvědčení, že musí mít možnost napadat neúměrně dlouho trvající povinnosti stanovené mimořádnými opatřeními.“

Nezákonný zásah může spočívat v nečinnosti

Podle NSS tak z této argumentace vyplývalo, že „že nezákonný zásah spatřoval také v tom, že žalovaný nepostupoval podle § 3 odst. 7 pandemického zákona, resp. byl nečinný v rozporu s tímto ustanovením. Postup žalovaného při posouzení, zda pominuly nebo se změnily důvody pro vydání mimořádného opatření podle tohoto ustanovení pandemického zákona, přitom není a nemůže být důsledkem mimořádného opatření… Nejvyšší správní soud tak má na základě výše uvedeného za to, že v posuzované věci nebylo na místě žalobu odmítnout v části, v níž stěžovatel namítal nezákonný zásah spočívající v nečinnosti žalovaného při postupu (zohledňování aktuální situace) podle § 3 odst. 7 pandemického zákona, který žalovanému ukládá změnit či zrušit mimořádné opatření, změnily-li se důvody pro jeho vydání.

Městský soud se měl (při zjištění, že jsou naplněny další podmínky pro existenci nezákonného zásahu) zabývat tím, zda žalovaný postupoval v souladu s § 3 odst. 7 pandemického zákona, resp. zda v rozporu s tímto ustanovením nebyl nečinný v situaci, kdy mu zákon ukládá konat (přezkoumávat, zda pominuly nebo se změnily důvody pro vydání mimořádného opatření) a zda se takovouto případnou nečinností (omisivním jednání) dopustil nezákonného zásahu.“

Ke slovu se opět dostává Městský soud – žalobu pro změnu zamítá

Městskému soudu nezbylo, byť jistě skřípal pomyslnými zuby, než se věcí znovu zabývat. Nejásejte ale – žalobu zamítl, a to z těchto důvodů: „Z judikatury správních soudů zabývající se dopadem předmětných opatření do práv osob vyplývá, že u povinnosti podrobit se testování na přítomnost viru či antigenu viru SARS-CoV-2 se jedná z hlediska proporcionality o méně invazivní zásah do práv osob. Jak uvedl NSS v rozsudku ze dne 8. 4. 2021, č. j. 6Ao 1/2021 – 323: ,Pro posouzení vlastní proporcionality přezkoumávaného opatření považuje soud za nezbytné zohlednit nejen povahu kolidujících práv a zájmů, ale rovněž intenzitu jejich dotčení.

Aniž by soud zlehčoval případné individuální fyzické či psychické komplikace jednotlivců v reakci na provedené testování, nepovažuje ani nejinvazivnější z možných metod antigenního testování na pracovišti, tedy výtěr z nosní dutiny, za takový zásah do tělesné integrity či dokonce lidské důstojnosti dotčených osob, že by to mohlo být oprávněným důvodem k rezignaci na zavedení plošného testování zaměstnanců. Tím spíše, jestliže další početné skupiny obyvatel České republiky a podnikatelských subjektů jsou k dosažení téhož legitimního cíle, tedy zvládnutí epidemie nemoci COVID-19, dlouhodobě a významně omezovány na svých právech, ať již jde o svobodu pohybu, právo na podnikání, na vzdělání a dalších (sociální distribuce zátěže).‘

Navíc mimořádné opatření ukládající zaměstnancům povinnost podstoupit na výzvu zaměstnavatele jím zajištěné testování zjevně předpokládá, že v případě laického testu půjde o samotestování, tedy že každý zaměstnanec testovaný tímto způsobem si test provede sám. K tomu výše citovaný rozsudek NSS navíc uvádí, že „Pokud instrukce některého zaměstnavatele ukládají zaměstnancům jinou povinnost, není takové jednání přičitatelné žalovanému a případné dotčení na právech zaměstnanců v takovém případě nemá svůj původ v napadeném opatření.“ 65. Na základě výše uvedeného tak nelze dospět k závěru, že by mohl být zaměstnanec jakkoliv zkrácen na svých subjektivních právech v situaci, kdy si test provede sám a ani sám žalobce neuvádí, jak k uvedenému zkrácení práv zaměstnanců dochází.“

Nešlo o nečinnost: ministr každých 14 dní podával zprávu

Pokud jde o tu aktuální epidemiologickou situaci, která se měla zohlednit, pak soud řekl: „Ze správního spisu soud ověřil, že usnesením vlády ze dne 22. 3. 2021, č. 311 vláda pověřila ministra zdravotnictví, aby jménem vlády předkládal po dobu trvání pandemické pohotovosti v pravidelných intervalech 14 dnů předsedovi Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky (dále jen „PSP“) zprávu o opatřeních učiněných ve stavu pandemické pohotovosti. Žalovaný prostřednictvím vlády předložil PSP zprávu o opatřeních učiněných ve stavu pandemické pohotovosti za období od 1. března 2021 do 30. června 2021 celkem 8x.

Zprávy v předmětném období uváděly výsledky vyhodnocení účinnosti a nezbytnosti platnosti (včetně délky platnosti) jednotlivých mimořádných opatření. Analýzy byly prováděny ve spolupráci se Státním zdravotním ústavem a Ústavem zdravotnických informací a statistiky České republiky (ÚZIS). Tyto analýzy dále vycházely ze statistických podkladů ÚZIS o stavu epidemie a epidemiologické prognózy dalšího vývoje.“

Vše tedy bylo dle soudu v pořádku. Data byla.

A jsme opět u NSS – ping pong pokračuje

NSS na základě další kasační stížnosti na začátku března 2023 (po téměř dvou letech trvání celé anabáze) zrušil rozsudek Městského soudu a věc mu opět vrátil. NSS se ale nezabýval podstatou sporu, opět se „otočil“ jen na formalitě – tentokrát na porušení zásady rovnosti zbraní (kontradiktornosti řízení). Náš klient totiž neměl přístup k důkazům, na základě kterých Městský soud rozhodoval:

„O takovou situaci se jedná také v posuzovaném případě, kdy podklady předložené žalovaným městskému soudu za správní spis ve smyslu § 17 správního řádu považovat nelze. Žalovaný ve svém prvním vyjádření k žalobě ze dne 16. 9. 2021 žádný spis městskému soudu nepředložil (předložil pouze sběrný arch spisu sp. zn. MZDR 47828/2020/MIN/KAN), přičemž uvedl, že „podklady pro vydání předmětných mimořádných opatření jsou uvedeny v jejich odůvodnění. Ze sběrných archů předmětných spisů vyplývá, že spisy obsahují předmětná mimořádná opatření a mimořádná opatření, která jim předcházela, popř. příslušná usnesení vlády.“ Jinými slovy žalovaný soudu sdělil, že žádný správní spis k předmětnému mimořádnému opatření veden nebyl.

Podklady předložené žalovaným spolu s vyjádřením ze dne 3. 6. 2022 jsou pak listinné důkazy, které předložil žalovaný městskému soudu k prokázání, že nebyl ve vztahu k předmětu řízení nečinný a nezákonného zásahu se nedopustil. Nejedná se tedy o správní spis. Stěžovatel vyrozuměn. Pokud městský soud z těchto podkladů v napadeném rozhodnutí vycházel, aniž by je provedl jako důkaz, zatížil řízení vadou, která mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé [§ 103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.]. K této vadě byl Nejvyšší správní soud povinen přihlédnout z úřední povinnosti podle § 109 odst. 4 s. ř. s., ačkoliv ji stěžovatel v kasační stížnosti výslovně nenamítal.“.

 NSS v rozsudku poukázal na nedávný rozsudek ESLP ve věci Janáček proti ČR, kde úspěchu dosáhla také naše advokátní kancelář. Rozsudek se také týkal porušení zady kontradiktornosti řízení.

NSS tak další rozhodování opět „přehrál“ na Městský soud a uzavřel: „Ostatními námitkami stěžovatele, které se týkají meritorního posouzení věci, se Nejvyšší správní soud nezabýval, jelikož by to bylo s ohledem na zjištěné procesní pochybení a porušení práva stěžovatele na spravedlivý proces předčasně.“

 

Spor o to, jestli bylo nebo nebylo testování zaměstnanců a bránění těm netestovaným v práci, smysluplné nebo ne, ještě nekončí…