V rozsudku z 18. dubna 2023 NSS znovu potvrdil závěr, že zásadní změna harmonogramu veřejné zakázky je podstatnou změnou závazku ve smyslu § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek. NSS zde akceptoval jako správné krácení dotace o 25%.

O tom, že neuplatnění smluvní pokuty za prodlení se splněním harmonogramu veřejné zakázky může být posouzeno jako porušení rozpočtové kázně, jsme už psali.

Čeho se věc týkala?

Příjemce dotace (akciová společnost) uzavřel s dodavatelem dodatek č. 1 ke smlouvě na veřejnou zakázku, kterým došlo mimo jiné ke změně harmonogramu plnění veřejné zakázky. Výsledkem změny harmonogramu bylo odložení skutečného dokončení zakázky cca o rok. Dále tímto dodatkem provedl změnu splátkového kalendáře, přičemž dodavateli kromě pravidelné splátky poskytl také mimořádnou splátku ve výši skoro 80 mil Kč bez DPH namísto původní pravidelné splátky asi 2,8 mil Kč bez DPH, a to za současného snížení pravidelných splátek.

Ministerstvo životního prostředí (poskytovatel dotace) opatřením ze dne 10. 7. 2020 rozhodlo o finanční opravě ve výši 25 % z celkové možné částky dotace použité na financování veřejné zakázky „Poskytování energetických služeb metodou EPC“. Námitky žalobce proti tomuto opatření nebyly shledány důvodnými a rozhodnutím ze dne 21. 12. 2020 bylo opatření potvrzeno.

Jak rozhodl krajský soud?

Společnost se obrátila na správní soud, který ale podanou žalobu zamítl. NSS rekapituluje, že krajský soud „uzavřel, že harmonogram činností po změně poskytl dodavateli přibližně o 50 % více času na samotnou dodávku plnění. … doba dodávky byla původně naplánována na 8 měsíců s dokončením do devíti měsíců od podpisu smlouvy, po změně byla naplánována na 7 měsíců s dokončením do osmnácti měsíců od podpisu smlouvy.“

Dále pak dodává, že „změny smluvních podmínek vychýlily ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele (ten získal o 50 % více času na splnění ekonomicky nejnáročnější části závazku, a ihned po první splátce z celkového počtu čtyřiceti splátek disponoval cca 70 % celkové ceny namísto původně sjednaných cca 2,5 % celkové ceny), a soud je proto vyhodnotil jako podstatné.“

NSS: jednalo se podstatnou změnu závazku

NSS konstatoval, že „Podstata nyní souzené věci (těžiště argumentace stěžovatele) pak spočívá v posouzení, zda změny provedené zmíněným dodatkem představují podstatnou nebo nepodstatnou změnu závazku. Pro posouzení charakteru změny závazku lze analogicky použít § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek.

Dle odstavce 1 uvedeného ustanovení platí, že „Není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákon“. Odkazované ustanovení rozlišuje dva druhy následné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, a to změnu podstatnou a změnu nepodstatnou.

Podle § 222 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek platí, že „za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1“.

Podle odst. 3 odkazovaného ustanovení se podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku rozumí taková změna smluvních podmínek, která by „a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky“.

NSS k tomu uzavírá, že „v § 82 odst. 7 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (jenž obsahově odpovídá nyní aplikovanému § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek) byla promítnuta obecná zásada, že zadavatel má povinnost uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v souladu se zadávacími podmínkami a tyto podmínky není ani následně oprávněn podstatným způsobem měnit. Toto ustanovení bylo do zákona vloženo novelou provedenou zákonem č. 55/2012 Sb. a reprodukuje výklad pojmu „podstatná změna smlouvy“ provedený Soudním dvorem EU v rozsudku ze dne 19. 6. 2008, C-454/06 (Pressetext)“.

Nebylo prokázáno, že zakázka nebyla pro jiné subjekty na trhu zajímavá

Nejvyšší správní soud odmítl námitky příjemce dotace, podle kterých „skutečnost, že se soutěže účastnili pouze dva uchazeči, svědčí o tom, že zakázka nebyla pro jiné subjekty na trhu zajímavá, a to zejména z hlediska jejich možností, nikoli z hlediska termínu či cash flow“. Naopak, ve shodě s žalovaným a městským soudem uvedl, že „má za to, že právě časový harmonogram, včetně průběhu první části projektů a požadované ekonomické síly mohly být rozhodujícím kritériem, které vyústily v účast toliko dvou uchazečů. S ohledem na skutkový stav věci nelze minimálně tento závěr vyloučit a stěžovatel opačný závěr mimo obecná tvrzení nijak nedoložil.“

NSS se naopak ztotožnil s městským soudem, že „charakter změny smlouvy je třeba hodnotit výhradně optikou potenciálního vlivu na výsledek zadávacího řízení“. Po žalovaném tudíž nelze požadovat, aby zevrubně prokazoval, že v inkriminované době existoval konkrétní dodavatel, který se předmětného zadávacího řízení účastnil, a za upravených podmínek v důsledku dodatku by podal nabídku. V takovém případě by totiž fakticky neprokazoval ohrožení výběru nejvhodnější nabídky, ale již skutečné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, resp. skutečné ovlivnění okruhu účastníků zadávacího řízení (srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 6. 2016, č. j. 4 As 61/2016 – 34)“.

Příjemce dotace neprokázal, že se jednalo „nepředvídatelnou komplikaci“

NSS připomněl, že „pojem nepředvídané okolnosti (uvedený v § 222 odst. 6 zákona o zadávání veřejných zakázek nebo též bod 2.13.4 pokynů operačního programu) se týká okolností, jež nemohl zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání zakázky a její odhadovanou hodnotou.

Zpravidla se bude jednat o okolnosti objektivního charakteru (nepředvídané technologické, legislativní, přírodní či společenské změny), nelze však vyloučit, že k nepředvídaným okolnostem může dojít též na straně zadavatele či vybraného uchazeče. Kupříkladu změnu platebního rozvrhu však stěžovatel bez vazby na výše uvedené odůvodňoval tím, že „úprava financování projektu byla provedena tak, aby mohly být uplatněny v rámci přiznané dotace veškeré způsobilé výdaje. Ke zrychlení plateb bylo dále přistoupeno s ohledem na související potřebu uplatnění DPH ze strany příjemce“.“

Vedle toho NSS souhlasil se závěrem městského soudu, že „stěžovatel nemohl využít ani smluvní výhrady ve smyslu § 222 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. To mimo jiné s ohledem na nastavení zadávacích podmínek, které nebyly natolik jednoznačné, aby jejich využití v tomto případě umožnily. … Ustanovení zadávací dokumentace, v němž si zadavatel „vyhrazuje právo změnit termín realizace s ohledem na potřeby zajištění provozu objektu“, v tomto ohledu neobstojí.“

Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 18. dubna 2023, č.j. 1 Afs 278/2022 – 40.