Zajímavou kauzu řešil před nedávnem Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Informujeme o ní, neboť se dotýká oblasti smluv s investory a v podstatě potvrzuje nepřípustnost tzv. započítávání příspěvku na vybudovanou infrastrukturu.  Městu hrozila pokutu milion korun, ale nakonec byla snížena na „pouhých“ 400 000,- Kč. Chcete-li vědět, jak celá kauza proběhla a hlavně jak se na ni dívali úředníci z ÚOHS, čtěte dál.

Co se v Moravské Třebové stalo?

Laskavý čtenář snad promine, že se   tomto článku budeme věnovat popisu případu detailněji a nudněji, než na stránkách naší advokátní kanceláře bývá zvykem, ale na rozhodnutí ÚOHS jako je toto, čekáme celé roky. Obrňte se prosím trpělivostí a zkuste se popisem kauzy prokousat, neboť je to důležité.

Město Moravská Třebová se dopustilo přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ZoVZ“), když od společnosti RENT Group pořídilo plnění spočívající ve vybudování veřejné dopravní nebo technické infrastruktury (v souvislosti se stavbou obchodního centra) podle smlouvy o budoucí smlouvě kupní uzavřené mezi městem a společností. Mezi městem a společností pak byla uzavřena ještě další smlouva o vybudování nové nebo úpravě stávající veřejné dopravní nebo technické infrastruktury a o majetkovém vypořádání (dále jen „plánovací smlouva“). K vybudování této infrastruktury mělo dojít za úplatu, tj. za částku odpovídající „kompenzaci“ v podobě slevy z kupní ceny pozemků. K tomu všemu došlo bez provedení zadávacího řízení nebo jiným možným postupem předvídaným v ZoVZ, ačkoliv v daném případě byly naplněny znaky zadání veřejné zakázky na stavební práce.

Předmětem problematické plánovací smlouvy byla mj. úprava práv a povinností v souvislosti s vybudováním „vyvolaných investic do staveb veřejné technické a dopravní infrastruktury (či jejich úprav) a jiných staveb“ souvisejících se stavbou obchodního centra (v plánovací smlouvě označovaných jako související stavby), „jakož i předání vyvolaných investic městu Moravská Třebová a příslušným správcům veřejné infrastruktury, včetně vzájemného majetkového vypořádání Žadatele s městem Moravská Třebová“. Dle čl. III odst. 8 plánovací smlouvy měla společnost jednotlivé stavby předávat městu po jejich dokončení postupně, kdy „[…] o předání/prodeji a převzetí/koupi dané stavby dle tohoto odstavce bude sepsána písemná smlouva, jejíž základní obsah je uveden v Příloze č. 9 této Smlouvy. Předmětné stavby budou ve prospěch města Moravská Třebová převedeny za úplatu 10.000 Kč plus DPH za každou Související stavbu uvedenou v příslušné smlouvě, nebude-li smluvními stranami dohodnuto něco jiného“.

Právní argumentace ÚOHS

Z rozhodnutí o rozkladu si dovolíme citovat důležité závěry. Zopakujme si , jak v prvním stupni rozhodl ÚOHS: město se uvedeného přestupku dopustilo tím, že nedodrželo pravidlo pro zadání veřejné zakázky, když od společnosti, které chtělo prodat pozemky, pořídilo plnění spočívající ve vybudování veřejné dopravní nebo technické infrastruktury (v souvislosti se stavbou obchodního centra) za kompenzaci (onu slevu z kupní ceny) bez provedení zadávacího řízení nebo jiným možným postupem předvídaným ZoVZ, ačkoliv v daném případě byly naplněny znaky zadání veřejné zakázky na stavební práce. Takovým postupem mohl být ovlivněn výběr dodavatele.

Tento náhled byl v rámci řízení o podaném rozkladu potvrzen, jen byla snížena pokuta na 400. 000 Kč. Předseda ÚOHS zaujala toto stanovisko: „Úřad tím, že výrokem I napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl v souladu s právními předpisy, neboť obviněný byl ve vztahu k šetřené veřejné zakázce povinen postupovat v souladu s § 2 odst. 3 zákona a zadat ji v některém z v úvahu přicházejícím druhu zadávacích řízení. Bylo však třeba přistoupit ke změně výroku I napadeného rozhodnutí, neboť v řízení o rozkladu bylo shledáno, že Úřadem vypočtená hodnota kompenzace není správná. Z tohoto důvodu bylo třeba rozhodnout odchylně od návrhu rozkladové komise, která doporučila výrok I napadeného rozhodnutí potvrdit. Dále byl, tentokrát v souladu s návrhem rozkladové komise, změněn výrok II napadeného rozhodnutí ve smyslu snížení pokuty uložené obviněnému.“

Z komplexu smluv je zřejmé, že byla sjednána úplata za stavební práce

Pokud jde o podrobnější argumentaci, vybíráme následující:

„Z podkladů napadeného rozhodnutí (zejm. ze smlouvy o budoucí smlouvě kupní, dodatku č. 1 a plánovací smlouvy) jednoznačně vyplývá, že obviněný pořizoval provedení stavebních prací spočívajících ve výstavbě veřejné dopravní a technické infrastruktury (dále jen „infrastruktura“) za úplatu ve výši tzv. kompenzace z původně sjednané ceny pozemků, které převáděl na budoucího kupujícího. Při posouzení šetřeného případu je třeba vycházet z věcné působnosti zákona, který mimo jiné na základě § 1 písm. a) upravuje pravidla pro zadávání veřejných zakázek, kterými se ve smyslu § 2 odst. 2 zákona rozumí rovněž veřejné zakázky na stavební práce dle § 14 odst. 3 písm. b) zákona – zhotovení stavby.

Jestliže je předpokládaná hodnota takové veřejné zakázky vyšší než 6 000 000 Kč, je v souladu § 31 zákona zadavatel povinen zadat takovou veřejnou zakázku v zadávacím řízení (pokud zákon nestanoví jinak, viz § 2 odst. 3 zákona). Pro podřazení smluvního vztahu obviněného a budoucího kupujícího pod režim zákona je tedy rozhodné, zda byly pro obviněného v pozici zadavatele na základě úplatné smlouvy nebo komplexu smluv realizovány stavební práce odpovídající požadavkům určeným ze strany obviněného.“

„Jestliže obviněný ve svém rozkladu uvádí, že smlouva o smlouvě budoucí kupní nepodléhá režimu zákona, neboť se týká prodeje nemovitých věcí, lze s tímto názorem souhlasit potud, pokud by bylo předmětem této smlouvy skutečně pouze nabytí existující věci nemovité (např. pozemku) ve smyslu § 29 písm. h) zákona. Předmětem tohoto správního řízení je však posouzení plnění spočívajícího ve vybudování infrastruktury. Jedná se o plnění, jehož pořízení ze strany obviněného na jeho vlastní náklady, bylo původně zakotveno právě ve smlouvě o smlouvě budoucí kupní, konkrétně v jejím čl. III odst. 3.

Z tohoto důvodu je tedy nezbytné, aby se Úřad smlouvou o smlouvě budoucí kupní zabýval. Rovněž cena sjednaná za převod pozemků dle smlouvy o smlouvě budoucí kupní je pro šetřenou věc podstatná, neboť v jejím rámci byly zohledněny náklady související se závazkem obviněného zajistit vybudování infrastruktury, což uvádí i sám obviněný ve svém rozkladu, jakož i ve svých vyjádřeních v průběhu správního řízení.“

„Ačkoli sporný smluvní vztah mezi obviněným a budoucím kupujícím se na první pohled nemusí jevit jako „klasické“ zadání veřejné zakázky ve smyslu § 2 odst. 1 zákona, napadené rozhodnutí jakož i toto rozhodnutí o rozkladu podávají ucelené odůvodnění toho, že obviněný jakožto zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona vymezil s budoucím kupujícím úplatný smluvní rámec zahrnující smlouvu o budoucí smlouvě kupní, dodatek č. 1 a plánovací smlouvu, na jehož základě je budoucí kupující povinen poskytnout ve prospěch obviněného veřejnou zakázku na stavební práce a obviněný mu za to poskytuje úplatu ve formě kompenzace – slevy z kupní ceny pozemků převáděných z obviněného na budoucího kupujícího (dále jen „kompenzace“)…

Podstatným zůstává, že ve výsledku došlo ke vzniku dvoustranného úplatného vztahu mezi obviněným a budoucím kupujícím, jehož smyslem bylo vybudování předmětné infrastruktury, které spočívalo v provedení stavebních prací.“

„Jak bylo uvedeno shora, ani sám obviněný nerozporuje, že v původně sjednané výši ceny pozemků (2 000 Kč za m2) byl zohledněn i smluvní závazek obviněného vybudovat infrastrukturu. Jestliže obviněný rozdíl mezi původně sjednanou kupní cenou za pozemky dle smlouvy o smlouvě budoucí kupní a novou kupní cenou za pozemky dle dodatku č. 1 nepokládá za cenu díla – vybudování infrastruktury, nelze s ním souhlasit. Z čl. II odst. 8 dodatku č. 1 jednoznačně vyplývá, že tento rozdíl představuje kompenzaci ve prospěch budoucího kupujícího za to, že na sebe převzal povinnost tuto infrastrukturu vybudovat.“

I při absenci majetkové výhody na straně obce je rozhodující úplatnost budování infrastruktury

„Úřad se v této souvislosti správně zabýval souvisejícími hledisky a vyhodnotil, že byť infrastruktura v této fázi realizace rozvoje dotčeného území souvisela zejména s plánovaným obchodním centrem, byla vybudována v zájmu obviněného. Tento zájem byl patrný ze závazku následného převedení staveb do vlastnictví obviněného, jakož i sjednáním smluvní pokuty pro případ nesplnění závazku budoucího kupujícího vybudovat infrastrukturu i pro případ prodlení s výstavbou. Dále si také smluvní strany k zajištění závazku vybudovat infrastrukturu budoucím kupujícím sjednaly v čl. II odst. 6 dodatku č. 1 zřízení zástavního práva k části předmětných pozemků.“

„Rovněž čl. III odst. 6 plánovací smlouvy počítá s tím, že obviněný bude vznášet nové požadavky znamenající změnu návrhu provedení tzv. souvisejících staveb, tedy stavebních objektů infrastruktury, které mají být za jednotkou cenu 10 000 Kč za stavbu převáděny do vlastnictví obviněného. Odst. 7 tohoto článku plánovací smlouvy umožňuje obviněnému, resp. jím pověřeným osobám, účast na kontrolních dnech týkajících se souvisejících staveb. Je zde tedy zcela zjevný zájem obviněného na realizaci, dokončení a následném převedení staveb infrastruktury do jeho vlastnictví.“

„Obviněný argumentuje absencí majetkové výhody na jeho straně, neboť převzetí infrastruktury za účelem jejího provozování představuje pro něj spíše provozní náklady. Vznik či existence jakékoli majetkové výhody na straně zadavatele je pro posouzení věci irelevantní, neboť definice zadání veřejné zakázky splnění takové podmínky nijak nevyžaduje. Podstatná je úplatnost vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem poptávaného plnění.“

Závěr

ÚOHS věc uzavřel trefně: „Pokud tedy obviněný ve svém rozkladu rozporuje existenci závazku poskytnout stavební práce, resp. dodávky či služby, mezi jeho osobou a budoucím kupujícím, nelze takové argumentaci přisvědčit. Původním záměrem bylo vybudování infrastruktury ze strany obviněného a na jeho náklady, což by s ohledem na hodnotu těchto prací znamenalo veřejnou zakázku, jejíž realizaci by obviněný musel zadat v zadávacím řízení.

Po změnách provedených dodatkem č. 1 ji má sice vybudovat na své náklady budoucí kupující, nicméně výsledek bude totožný, neboť vybudované stavby budou následně převedeny do vlastnictví obviněného. Co jiného, než závazek poskytnout stavební práce by tedy vybudování a následný převod souvisejících staveb ze strany budoucího kupujícího na obviněného mělo představovat…

Závěr Úřadu o spáchání přestupku dle výroku I napadeného rozhodnutí obviněným je zcela namístě, neboť v jeho prospěch došlo k vybudování infrastruktury, tzn. plnění představujícího předmět veřejné zakázky. Za toto plnění sice obviněný budoucímu kupujícímu neuhradil úplatu přímo, nicméně poskytl mu slevu z kupní ceny pozemků, které na něj v souladu se smlouvou o budoucí smlouvě kupní a jejím dodatkem č. 1 převedl. Vzhledem k tomu, že tato sleva, resp. nepřímá úplata za provedené stavební práce, činila 25 554 400 Kč bez DPH, byl obviněný povinen zadat tuto veřejnou zakázku v zadávacím řízení.“

Náš závěr zní: dávejte si pozor na smlouvy s investory a plnění nezapočítávejte. Nebo pokud započítat plnění chcete, respektujte pravidla podle ZoVZ. Přesně toto opakovaně radíme našim klientům.

 Zpracováno podle rozhodnutí ÚOHS čj. ÚOHS-14311/2023/500 ze dne 14. 4. 2023, a rozhodnutí o rozkladu čj. ÚOHS-21801/2023/162 ze dne 16. 6. 2023.

Tisková zpráva ÚOHS je dostupná zde.