Nejvyšší správní soud se v rozsudku z konce března 2023 zabýval tím, jestli neuplatnění smluvních pokut může představovat umožnění podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle § 222 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. S rozhodnutím by se měli seznámit všichni zadavatelé veřejných zakázek.

Došlo ke snížení výplaty dotace o 25%

Případ se týkal města Stochov, které získalo dotaci na projekt „Snížení energetické náročnosti BD Mírové náměstí 259-261“. Pro realizaci projektu si město vybralo dodavatele, se kterým uzavřelo smlouvu o dílo. Dílo mělo být provedeno v době 150 kalendářních dní od zahájení prací. Dodavatel se však s prováděním díla dostal do prodlení a k předání díla nakonec došlo o 342 kalendářních dnů později.

Při ověření žádosti o výplatu dotace poskytovatel dospěl k závěru, že město porušilo pravidla pro zadávání veřejných zakázek. Z toho důvodu rozhodlo o finanční opravě ve výši 25 % z částky poskytnuté dotace opatřením z 11. 7. 2019.

Podle poskytovatele odpouštěním smluvních pokut došlo k posunu termínu provedení díla

Poskytovatel dospěl k závěru, že město umožnilo podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku tím, že připustilo prodloužení termínu provedení díla. Zpoždění v rozsahu 84 dnů strany vyřídily započtením smluvních pokut za prodlení proti doplatku ceny díla. Zpoždění v rozsahu 116 dnů činily vícepráce, které poskytoval uznal za oprávněné maximálně v rozsahu 25 dnů, avšak město po dodavateli nepožadovalo smluvní pokuty za celých 116 dnů. V případě posledních 142 dnů prodlení (107 dnů za technologickou přestávku a 35 za přerušení prací z důvodu klimatických podmínek) rovněž město smluvní pokutu nepožadovalo a dodavatele dokonce informovalo, že smluvní pokuty za technologickou přestávku uplatňovat nebude.

Podle poskytovatele byl daným postupem byl fakticky posunut termín provedení díla. Ten je přitom zásadním údajem pro každého potenciálního dodavatele. Na jeho základě se rozhoduje, zda se zakázky zúčastní. Smluvní dokumentace s žádným prodloužením termínu pro povedení díla nepočítala, a proto šla případná potřeba prodloužit dobu provádění díla k tíži vybraného dodavatele.

Město podalo proti opatření poskytovatele námitky, o kterých rozhodla ministryně pro místní rozvoj tak, že potvrdila oprávněnost opatření poskytovatele.

Co na k tomu řekl Městský soud v Praze?

Město podalo proti rozhodnutí MMR žalobu, kterou ale Městský soud v Praze jako nedůvodnou zamítl. Jak ve svém rozhodnutí rekapituluje NSS, městský soud zdůraznil, že „zákaz podstatných změn ve smlouvách na veřejné zakázky je klíčovým pravidlem. Regulace procesu zadávání veřejných zakázek by ztratila smysl, pokud by byl zadavatel omezen jen do okamžiku uzavření smlouvy, a nikoliv po celou dobu účinnosti smlouvy na poskytované plnění. Neoprávněné umožnění podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku pak nemusí spočívat v uzavření dodatku ke smlouvě. I samotná skutečnost, že zadavatel svým faktickým postupem nerespektuje obchodní či jiné smluvní podmínky stanovené v rámci zadávacích podmínek dotčené veřejné zakázky, může představovat změnu závazku.“

Městský soud „považoval za rozhodující, že stěžovatel smluvní pokutu za prodlení v délce 233 dnů neuplatnil, ačkoliv tak učinit měl a mohl. Takový postup v oblasti zadávání veřejných zakázek není možný. Stěžovatel fakticky prodloužil dobu provádění díla. Doba plnění má pro potenciální dodavatele zásadní význam a podle ní se dodavatelé rozhodují, zda se budou o zakázku ucházet. Stěžovatel tedy svým faktickým postupem umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy, která by umožnila účast jiných dodavatelů, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně.“

Městský soud se neztotožnil ani s argumentem, že „dodavatel se nikoliv svou vinou ocitl v tak nepředvídatelném prodlení, že provedení díla zasáhlo i do zimních měsíců. Žalovaný tento argument správně odmítl s tím, že pokud se dodavatel ocitl v prodlení, v jehož důsledku plnění veřejné zakázky zasahovalo do zimních měsíců, nezbavuje taková skutečnost sama o sobě dodavatele odpovědnosti za prodlení v tomto období, a tedy i povinnosti zaplatit související smluvní pokutu.“

Jak věc zhodnotil NSS?

Nejvyšší správní soud nejprve zdůraznil, že pravidla v § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek mají zabránit tomu, aby se právní i faktické podmínky provedení veřejné zakázky podstatně lišily od zadávacích podmínek: „Při posuzování, zda došlo ke změně závazku, je tedy nutné srovnat stav, který plynul ze zadávacích podmínek, a který mohli potenciální dodavatelé na základě těchto podmínek oprávněně očekávat, se skutečným průběhem zakázky.

Stanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci termín provedení díla, který utvrdí smluvní pokutou, zvažují potenciální dodavatelé před podáním nabídky, zda budou schopni ve stanovené době dílo provést mj. i s ohledem na smluvní pokutu. Počítají totiž s tím, že v případě, že se dostanou do prodlení, bude po nich zadavatel (bez zbytečného odkladu) mimo jiné požadovat úhradu či jiné vyrovnání smluvní pokuty. Dodavatelé, kteří nejsou schopni v dané době dílo provést, se tak o veřejnou zakázku buď vůbec neuchází či riziko prodlení spojené s uplatněním nároku na smluvní pokutu zohlední ve své nabídce.

Pokud následně zadavatel smluvní pokutu po vybraném dodavateli nepožaduje, jedná podstatně odlišně, než plynulo ze zadávacích podmínek. I pokud se ji nakonec rozhodne uplatnit, ale učiní tak s velkým časovým odstupem, byť před promlčením nároků, znamená to, že dodavatel smluvní pokutu musí hradit podstatně později, než plynulo ze zadávacích podmínek. S ohledem na časovou hodnotu peněz (především náklady ušlých příležitostí a inflaci) představuje i takovéto výrazně opožděné uplatnění smluvní pokuty samo o sobě zvýhodnění. Jiný dodavatel se totiž mohl rozhodnout zakázky neúčastnit třeba i z důvodu, že v případě prodlení by nebyl schopen s ohledem na jeho cash flow smluvní pokutu zaplatit v době, kdy na ni vznikne nárok, ale třeba až později.“

Závěr

NSS své závěry shrnuje tak, že „Právě s ohledem na časovou hodnotu peněz (ať již v podobě delšího času na získání potřebných prostředků nebo v podobě bezúročné možnosti s nimi nadále volně nakládat) je podstatné odložení povinnosti hradit smluvní pokutu samo o sobě zvýhodněním dodavatele.“

Následně ještě NSS dodává, že  „výše uvedené nelze zobecnit tak, že by jakékoliv okamžité neuplatnění práva zadavatele představovalo vždy podstatnou změnu závazku ve smyslu § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. V každém jednotlivém případě je potřeba hodnotit veškeré skutkové okolnosti daného případu. V jiných situacích může být oprávněné určité nároky v danou chvíli neuplatnit. Důvodem přiměřeného zdržení může být například to, že zadavatel nároky zatím vyhodnocuje, že jsou nároky nejisté či sporné, že k nim zadavatel shromažďuje důkazy, že zadavatel vede s dodavatelem jednání o úhradě či jiném vypořádání těchto nároků a tak podobně. V nyní posuzované věci však k ničemu takovému nedocházelo. Naopak stěžovatel dodavatele výslovně ubezpečil, že smluvní pokuty požadovat nebude a v uzavírané dohodě o zápočtu tyto smluvní pokuty nepožadoval zohlednit. Za těchto okolností proto došlo k podstatné změně závazku dle § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek.“

Toto posouzení klade na obce i další subjekty, které jsou nuceny respektovat režim zákona o veřejných zakázkách z důvodu, že čerpají dotaci z veřejných prostředků, značné nároky. Je zapotřebí vždy dobře zvážit, zda odpuštění smluvní pokuty nemůže být hodnoceno obdobně, jako v posuzovaném případě.

Podle rozsudku NSS 8 Afs 159/2021-33 ze dne 30. 3. 2023. Dostupný z www.nssoud.cz

Více našich textů k problematice dotací najdete zde.